Ordre professionnel et droit de la concurrence

Résumé

Le droit de la concurrence considère un Ordre professionnel comme étant une association d'entreprises qui, en tant que telle, est tenue au respect des règles de concurrence internes et européennes, et notamment celles relatives à la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de positions dominantes) qui faussent le jeu de la concurrence.
Une abondante pratique jurisprudentielle illustre l'application des règles, nationales et européennes, relative à la concurrence.

"S'il est acquis que les Ordres sont soumis aux règles de concurrence, la conciliation entre le fonctionnement de ceux-ci et les exigences de ce droit particulier repose encore sur un équilibre précaire et souvent mal perçu. Ces incertitudes résultent de la nature duale des Ordres qui sont identifiés comme des associations d'entreprises, tout en agissant en tant qu'organismes assimilables à une autorité publique et chargés de la régulation d'une profession." ("Ordres professionnels et droit de la concurrence-plaidoyer pour une entente cordiale", Thierry Bontinck, Frédéric Puel (avocats), Larcier, p.141, 2 déc. 2013).

Un Ordre professionnel a la compétence d'adopter des règles professionnelles et déontologiques potentiellement restrictives de concurrence même lorsqu'il agit dans le cadre de ses activités économiques à condition que ces règles soient justifiées par l'intérêt général et proportionnées à l'objectif visé. La protection de la santé publique, l'intérêt des justiciables, la bonne administration de la justice, la sécurité publique, la protection du cadre de vie sont autant de causes susceptibles de justifier une restriction de concurrence dans le respect du principe de proportionnalité.
L'intervention des ordres sur les honoraires peut prendre différentes formes : barèmes, fixation de prix minimum ou maximum, charte de prix, tableaux indicatifs... Quelle que soit la forme de l'intervention, les autorités de concurrence, nationale et européenne, estiment qu'une fixation des prix constitue une entente constitutive d'une restriction de concurrence par objet, interdite par le droit européen (art. 101 TFUE). La justification de l'intérêt général ne joue jamais en matière de fixation des prix. Seule pratique admise : la publication des informations historiques sur les prix à partir d'enquêtes réalisées par des entités indépendantes.

Historique

Les conditions d'application du droit de la concurrence européen aux Ordres professionnels ont été forgées d'abord par le juge européen (CJUE, 19 février 2002, affaire C-309/99, Wouters).
La Commission européenne, de son côté, s'est intéressée à l'application des règles européennes de la concurrence au secteur des professions libérales, et notamment aux Ordres professionnels, dès 2004 (COM(2004) 83 final, "Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales", 9 février 2004). Elles visait dans un premier temps les professions de juriste, notaire, comptable, architecte, ingénieur et pharmacien, en codifiant la jurisprudence européenne déjà existante concernant certaines de ces professions. "Les réglementations qui entravent la concurrence dans ce secteur, et qui ne sont pas justifiées par des conditions liées à l'intérêt général, seront modifiées ou supprimées." "Les services offerts aux consommateurs seront ainsi non seulement plus compétitifs mais aussi d'une plus grande qualité").

La Commission justifie l'existence d'un traitement particulier des réglementations des professions libérales pour trois raisons :
- asymétrie d'information entre prestataires de services et consommateurs ;
- effets "externes" que peut avoir la prestation sur les tiers ;
- certains des services offerts sont considérés comme des "biens publics", présentant une valeur pour l'ensemble de la société.
Elle identifie cinq catégories de règles potentiellement restrictives de concurrence :
- prix imposés;
- prix recommandés;
- règles en matière de publicité;
- conditions d'accès et les droits réservés;
- règles régissant la structure des entreprises et les pratiques multidisciplinaires.

Pratiques prohibées par le droit de la concurrence

Droit français

1. Code de commerce

  • Ententes

Art. L420-1 

  • Abus de position dominante

Art. L420-2 

Droit européen

1. Traité sur le fonctionnement de l'UE

  • Ententes

Art. 101§1 (ex-article 81 TCE) 

  • Abus de position dominante

Art. 102 TFUE (ex-article 82 TCE) 

2. Droit dérivé

  • Communications commerciales - suppression de toutes les interdictions

Directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur (art. 24) 

3. Communication de la Commission européenne

  • Concurrence dans le secteur des professions libérales

COM (2004) 83 final, "Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales", 9 février 2004 : définition des notions suivantes:
- entreprise : les membres des professions libérales, dès lors qu'ils ne sont pas des travailleurs pour le compte d'autrui, exercent une activité économique et sont donc considérés comme des entreprises au sens de l'art. 101 TFUE puisqu'ils offrent des services sur un marché donné.
- association d'entreprises : une association d'entreprises au sens de l'article 101 TFUE est un groupement d'entreprises basé sur un acte fondateur visant à poursuivre un but commun. Il suffit que certains des membres d'une association soient des entreprises pour pouvoir qualifier une association comme association d'entreprises.
- décision d'association d'entreprises : manifestation de la volonté de la majorité des membres de l'association d'entreprises par le biais de ses instances dirigeantes; acte de régulation du comportement économique des membres de la profession; indifférence du caractère contraignant ou non de la décision.

4. Jurisprudence européenne (UE)

  • Applicabilité du droit européen de la concurrence aux ordres professionnels - conditions/exemptions

CJUE, 19 février 2002, affaire C-309/99, Wouters : "L'activité propre aux membres d'une profession libérale qui consiste à offrir des services de nature intellectuelle est une activité qui correspond à la définition d'entreprise". Lorsque l'Ordre tend à faire adopter à ses membres un comportement déterminé dans le cadre de leur activité économique, il devient une association d'entreprises soumise au droit de la concurrence. Les décisions arrêtées par l'association professionnelle doivent être imputables à elle seule et non à l'Etat : ""Ou bien lorsqu'il octroie des pouvoirs normatifs à une association professionnelle, un Etat membre veille à définir les critères d'intérêt général et les principes essentiels auxquels la réglementation ordinale doit se conformer ainsi qu'à conserver son pouvoir de décision en dernier ressort. Dans ce cas, les normes qui sont arrêtées par l'association professionnelle conservent un caractère étatique et échappent aux règles du traité applicables aux entreprises. Ou bien les normes arrêtées par l'association professionnelle sont imputables à elle seule. Certes, dans l'hypothèse où l'article 85§1 du traité trouverait à s'appliquer, il appartiendrait à celle-ci de les notifier à la Commission. Cette obligation n'est toutefois pas de nature à paralyser outre mesure l'activité réglementaire des associations professionnelles (...), la Commission disposant notamment de la possibilité d'adopter un règlement d'exemption par catégorie, en application de l'art. 85§3 du traité." 

CJUE, C-55/94, 30 novembre 1995, Gebhard : les pratiques restrictives de concurrence ne seront pas sanctionnées si elles satisfont aux test de proportionnalité (le "test Gebhard") en remplissant les conditions suivantes : - la règle poursuit un objectif d'intérêt général clairement défini et légitime; - la règle est objectivement nécessaire pour remplir cet objectif; - absence de mécanisme moins restrictif de concurrence permettant la réalisation de cet objectif; - préservation des intérêts des utilisateurs et des prestataires. Autrement dit, une réglementation ordinale peut avoir des effets restrictifs de concurrence sans pour autant avoir un effet anticoncurrentiel si elle sert un objectif d'intérêt général et est nécessaire et proportionnée à l'objectif poursuivi.

CJUE, C‑295/04 à C‑298/04, 13 juillet 2006, Manfredi (affection du commerce entre Etats-membres): le droit européen est applicable pour sanctionner des pratiques anticoncurrentielles émanant d'un Ordre ou association professionnelle uniquement si le commerce entre les Etats membres est susceptible d'être affecté par de telles pratiques. L'autorité compétente au niveau européen est la Commission européenne, qui dispose d'une compétence exclusive d'enquête et de sanction en la matière. Dans le cas contraire, il incombe à l'autorité compétente de chaque Etat membre (en France, l'Autorité de la concurrence) de sanctionner les violations des règles nationales de concurrence. 

CJUE, C-96/94, 5 octobre 1995, Centro Servizi Spidiporo/Spedizioni Marittima del golfo SRL : Un organisme composé d'une majorité de représentants des pouvoirs publics et tenu dans l'exercice de ses fonctions par un certain nombre de critères d'intérêt général échappe au droit de la concurrence. Evidemment, dans le cas où la décision de l'organisme vise avant tout à défendre les intérêts économiques de la profession libérale, elle tombe sous le coup de l'ex-article 81, al. 1er du traité (entente). 

CJUE, C-159/91, 17 février 1993, Poucet et Pistre : si une activité qui, par sa nature, les règles auxquelles elle est soumise et son objet, est étrangère à la sphère des échanges économiques, échappe à l'application du droit européen de la concurrence (en l'espèce, la gestion du service public de la sécurité sociale).

CJUE, C-364/92, 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft : une activité qui se rattache à l'exercice de prérogatives de puissance publique (en l'espèce, le contrôle et la police de l'espace aérien par un organisme professionnel) échappe à l'application du droit européen de la concurrence. 

CJUE, C-343/95, 18 mars 1997, Diego Cali&Figli: une activité qui se rattache à l'exercice de prérogatives de puissance publique (en l'espèce, la surveillance antipollution de l'environnement maritime) échappe à l'application du droit européen de la concurrence. 

  • Notion d'activité économique

CJUE, C-35/96, 18 juin 1998, Commission c. Italie : "toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné". 

Sanctions en cas de violation des règles de concurrence

Droit français

1. Code de Commerce

Art. L464-2 (Autorité de la concurrence- sanctions pour les personnes morales) 

Art. L420-6 (sanctions pénales pour les personnes physiques) : 

Droit européen

  • Procédure et sanctions - compétence exclusive de la Commission européenne

Règlement (CE) 1/2003 du 16 déc. 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (art. 23, amendes; art. 24 : astreintes) 

Exemples de jurisprudence nationale et européenne

Décisions de l'Autorité de la concurrence

  • Ordre des architectes - barèmes d'honoraires

Autorité de la concurrence, décision 97-D-45 du 10 juin 1997 : amende de 39 000 euros infligée à l'Ordre des architectes de France pour avoir établi et diffusé auprès de ses membres un tableau incitatif des taux usuels de rémunération de la prestation d'architecte. Une telle pratique constitue une "action concertée". 

  • Ordre des chirurgiens-dentistes - sanctions disciplinaires

Autorité de la concurrence française, décision 09-D-07 du 12 février 2009 : amende de 78 250 euros à l'Ordre des chirurgiens-dentistes (nationaux et régionaux) pour avoir écarté un partenariat avec une société de services spécialisés intervenant pour des compagnies d'assurance et des mutuelles. Le conseil national de l'Ordre avait mené une campagne de boycott à l'encontre de cette société et avait menacé de sanctions disciplinaires les chirurgiens-dentistes qui étaient engagés avec elle. L'Autorité rappelle que "les pratiques de boycott ont, par nature, un objet concurrentiel" et "sont en l'espèce d'autant plus grave qu'elles émanent d'instances qui ont l'autorité morale attachée à l'Ordre professionnel qu'elles représentent pour inciter les membres à évincer effectivement un prestataire de service".
Le domaine disciplinaire n'appartient pas à la sphère des échanges économiques car il implique des prérogatives de puissance publique, à condition de ne pas utiliser la procédure disciplinaire comme un moyen de contrôle ou de pression à l'égard des membres et leur imposer des comportements restrictifs de concurrence. 

  • Ordre des vétérinaires - entente entre le vétérinaire et les SPA

Autorité de la concurrence, décision n° 13-D-14 du 11 juin 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le cadre de relations entre des vétérinaires et les sociétés protectrices des animaux (SPA) en région Alsace. 

Décisions de la Commission européenne

  • Barèmes d'honoraires

Décision n°38549 du 24 juin 2004, Barème d'honoraires de l'Ordre des Architectes belges : amende de 100 000 euros infligée à l'Ordre belge des architectes pour fixation de barèmes d'honoraires minimaux, en % de la valeur des travaux réalisés par catégorie d'ouvrages et par tranche de dépenses. La Commission souligne que les prix recommandés ne constituent pas automatiquement une infraction à l'art. 101 TFUE à condition que les honoraires reflètent les compétences, l'efficacité des architectes et les coûts supportés. Ils doivent donc être fixés librement entre l'architecte et son client, et de manière indépendante des concurrents. 

  • Fixation de prix minimum

Décision n°39510 du 8 décembre 2010, Ordre National des Pharmaciens en France : la Commission a infligé une amende de 5 millions d'euros à l'Ordre des pharmacien pour fixation de prix minimum sur le marché français des analyses de biologie médicale et entrave au développement de groupes de laboratoires sur ce marché. Si les activités disciplinaires d'un Ordre professionnel ne peuvent en soi constituer une pratique anticoncurrentielle, elles peuvent contribuer à renforcer les effets anticoncurrentiels des décisions de cet Ordre. En l'espèce, la Commission reprochait à l'Ordre des pharmaciens de poursuivre disciplinairement des membres biologistes qui ne respectaient pas des obligations fixées par l'Ordre, obligations jugées exorbitantes et restrictives de concurrence par la Commission. 

Décisions du juge européen (Cour de justice/Tribunal de première instance de l'UE)

  • Règlementations ordinales relatives à la formation permanente des membres d'un Ordre

CJUE, C-1/12, 28 février 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas : ces réglementations doivent, a priori, être considérées comme une activité étrangère à la sphère des échanges économiques et échapper ainsi à l'application de l'art. 101 TFUE. Toutefois, la Cour confirme qu'un règlement adopté par un ordre professionnel qui impose un système de formation obligatoire destiné à ses membres ne peut être considéré comme une décision prise par une association d'entreprises au sens du droit européen de la concurrence. Le fait qu'il soit légalement tenu de mettre en place un système de formation obligatoire destiné à ses membres ne signifie pas que les normes qu'il édicte sont soustraites du champ d'application du droit européen de la concurrence. Dans la désignation des organismes de formation extérieurs amenés à dispenser des formations permanentes, un Ordre doit se montrer objectif et "prévoir un système de contrôle organisé sur la base de critères clairement définis, transparents, non discriminatoires, contrôlables et susceptibles de garantir un égal accès au marché en cause".

  • Réglementations ordinales relatives aux communications commerciales (démarchage)

CJUE, 19 février 2002, affaire C-309/99, Wouters : les communications commerciales, dont la publicité, la publicité comparative et le démarchage ne constituent que des variantes, peuvent être encadrées afin de ne pas être contraires aux obligations déontologiques essentielles de certaines professions. Elles doivent être "non discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnées" ("test de proportionnalité" de l'arrêt Wouters). 

TPUE, T-144/99, 28 mars 2001, Institut des mandataires agréés : une interdiction pure et simple de réaliser de la publicité comparative édictée par l'Institut des mandataires agréés par l'Office européen des brevets est soumise à l'art. 101§1 TFUE. "Il ne peut être admis que des règles organisant l'exercice d'une profession, par le seul fait qu'elles soient qualifiées de "déontologiques" par les organismes compétents, échapperaient par principe au champ d'application de l'art. 81 du Traité". "La publicité est un élément important de la situation concurrentielle sur un marché donné, en ce qu'elle permet de mieux appréhender les mérites de chacun des opérateurs, la qualité de leurs prestations et leurs coûts". "L'interdiction pure et simple de la publicité comparative limite les possibilités des mandataires plus efficaces de développer leurs services. Cela a notamment pour effet de cristalliser la clientèle de chaque mandataire à l'intérieur d'un marché national." 

CJUE, C-119/09, 5 avril 2011, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable : en vertu de l'art. 24 de la directive "services" "une réglementation nationale ne peut pas interdire totalement aux membres d'une profession réglementée, telle que la profession d'expert-comptable, d'effectuer des actes de démarchage. " 

  • Fixation de tarifs professionnels

CJUE, C-45/85, 27 janvier 1987, Verband der Sachversicherer/Commission : même une recommandation de prix, quel qu'en soit le statut juridique exact, peut être considérée comme constituant une décision déontologique au regard de l'article 101 TFUE (entente). curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf

CJUE, C-35/96, 18 juin 1998, Commission c. Italie : "En adoptant et en maintenant en vigueur une loi qui impose au Conseil national des expéditeurs en douane, par l'attribution du pouvoir de décision correspondant, l'adoption d'une décision d'association d'entreprises contraire à l'article 85 du traité CE, consistant à fixer un tarif obligatoire pour tous les expéditeurs en douane", l'Italie a violé le droit européen. 

CJUE, affaire C-35/99, 19 février 2002, Arduino : "un Etat membre peut adopter une mesure législative ou réglementaire qui approuve, sur la base d'un projet établi par un ordre professionnel d'avocats, un tarif fixant des minima et des maxima pour les honoraires des membres de la profession, lorsque cette mesure étatique intervient dans le cadre d'une procédure telle que celle qui est prévue par la législation italienne". 

CJUE, C‑94/04 et C‑202/04, 5 décembre 2006, Cipola : ne viole pas le droit de la concurrence de l'UE (art. 10 CE, 81 et 82 TCE), l'Etat membre qui adopte une mesure normative approuvant, sur la base d'un projet établi par un ordre professionnel (d'avocats, en l'espèce), un tarif fixant une limite minimale pour les honoraires des membres de la profession ; tarif auquel, il ne peut, en principe, être dérogé s'agissant tant de prestations réservées à ces membres que de celles, telles les prestations de services extrajudiciaires, qui peuvent être effectuées également par tout autre opérateur économique non soumis audit tarif. 

CJUE, C-136/12, 18 juillet 2013, Consiglio nazionale dei geologi : les règles déontologiques prévoyant comme critères de fixation des honoraires "outre la qualité et l'importance de la prestation de service, la dignité de la profession, constituent une décision d'association d'entreprises au sens de l'art. 101§1 TFUE (entente) restreignant la concurrence". 

  • Codes de déontologie professionnelle

CJUE, C‑136/12, 18 juillet 2013, Consiglio nazionale dei geologi : le caractère contraignant d'un code de déontologie à l'égard de ses destinataires (les géologues, en l'espèce) ainsi que la possibilité d'infliger à ces derniers des sanctions en cas de non-respect dudit code doivent conduire à regarder les règles qui y sont exprimées comme constituant une décision au regard de l'article 101 TFUE (entente). 

Aller plus loin - Bibliographie

Ouvrage de Benoit Delaunay - "Droit public de la concurrence"